审判一线法官眼里的太原刑事辩护　　自推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革以来，法院为了落实和深化庭审实质化，陆续出台了一系列规范性文件，建立和完善了一系列配套改革措施和制度，包括规范庭前会议，完善法庭调查，细化非法证据排除的程序，落实证人出庭作证，扩大辩护律师全覆盖范围，细化对律师辩护权的保障，可谓殚精竭虑，苦口婆心，就差手把手来教导刑事法官如何从各个方面积极发挥庭审在刑事诉讼中的决定性作用了。　　然而庭审终究不是法官的独角戏，在这场大戏中，律师也是其中的主角之一。庭审实质化的关键，不仅在于多个维度的制度保障和细节落实，更在于律师的辩护是否落到实处，是否实现了有效辩护，是否准确抓住了案件的焦点，是否实现了对控方的无误打击，是否引起了法官的注意和关切，是否说服了法官。　　所谓庭审实质化，所谓保障律师辩护权，绝不是提倡辩护权的滥用和诉讼资源的浪费，绝不是律师拥有了想说什么就说什么，想说多久就说多久的自由。效率和公正一直是庭审实质化的题中应有之义。　　自从强调保障律师的辩护权以来，出现了一种现象。律师在法庭天马行空的发问，离题万里的意见，似乎拥有了尚方宝剑。审判长的引导和提醒，都会遭到律师的抗议，被冠以“不让律师说话”的帽子，如果碰到一个戏精型律师，断章取义发到互联网上，会招来麻烦和压力，久而久之，审判长也不愿意管了也不敢管了，很多庭审已经演变成另外一种流于形式和走过场。你爱怎么问就怎么问，爱怎么说就怎么说，你念你的经，我打我的坐，相看两相厌。这是对庭审实质化的伤害。　　一个健康的有效的庭审，必然是双方、甚至三方能在一个频道上共鸣。你所说的，是我想听的，我引你为知己；你所说的，是我没想到的，是开阔我视野的，是启迪我智慧的，我尊你为老师。你说话的时候，我注视你，我眼里有光，甚至微不可觉的点头，那你的辩护是有效的；你说话的时候，我眼神空洞、微不可觉的痛苦、皱眉，那你的辩护可能不仅没在点上，还过于冗长重复、说车轱辘话，甚至没有逻辑。　　辩护的目的不是为了表现自己的口才，也不是为了把公诉人按在地上摩擦，而是千方百计，让你的被告人获得一个从轻的处罚，或者一个无罪的判决。因此，针对不同案件采用不同的辩护思路，至关重要。　　一、简易案件：不添乱　　这里的简易案件，是指事情清楚、证据充分、法律定性无争议的案件。这里的不添乱，指的是，不给被告人添乱。　　1.不要以为这类案件辩护空间不大，就剑走偏锋，走着走着就真偏了。　　几年前，我审理一个简单的毒品案件，贩卖冰毒一点几克，在公安民警布控下交易，人赃并获。　　律师开宗明义，要做无罪辩护，并且为了支持他的无罪观点，他要先问被告人五个大问题三十个小问题。从被告人开的是什么牌子的车，问到被告人住在哪个地段、小区均价多少、年收入多少、哪一年来珠海……我提醒他发问要紧扣案件事实，他郑重又庄严的宣布，他的每一个问题都与案件的定罪有重大影响，请审判长保护他的发问权。他这么胸有成竹，我以为他在下一盘很大的棋，结果，他问的所有问题只是为了证明，被告人具有一些经济实力。他无罪辩护的根基之一，源于“有钱人不会贩毒”的逻辑。　　要知道，被告人的认罪态度，在量刑上幅度可以从轻高达20%，而在此基础上，法官还有10%的自由裁量权。　　2.不要以为这类案件辩护空间不大，就抱着“死马当活马”的态度，有时候，马其实是你医死的。　　一起诈骗案，被告人在侦查阶段稳定供认，家属也已经对被害人退赔，取得被害人谅解了，按照司法惯例，是可以适用缓刑的。　　被告人当庭翻供，做不出合理解释，辩护人作无罪辩护，又是要补查，又是要调证。　　后因被告人没有悔罪态度，不符合缓刑条件，判了三年。二审期间幡然醒悟，愿意认罪，但二审法官认为他先翻供后认罪，是一种投机行为，还是维持了一审判决，仍然是三年有期徒刑。　　3.这类案件的辩护思路是：硬件做到位，软件更优化　　辩护不是辩论赛，目的不是为了赢对手，也不是咄咄逼人把公诉人说到哑口无言你就胜利了，而是尽所有的努力，给自己的被告人争取一个好的结果。某些时候，撤退也是一种胜利，妥协也是一种胜利。　　这类案件，不仅律师可作为的空间很大，而且非常考验一个刑辩律师审时度势的敏锐、灵活应变的能力和与人沟通的情商。　　（1）有被害人的案件，律师要做好桥梁和谈判专家，成为矛盾的缓和者，而不是激化者，更不要把被害人对被告人的不满转化为对律师的不满。　　一起故意伤害案，律师有意调解，在谈判赔偿金额的时候，为了尽可能压低，她说，被害人自身也存在过错，监控录像显示他脸部被打后，由于肿痛，他揉搓了脸部导致伤害后果加重。把被害人气得当场表示，给钱也不要了，要求法庭重判。　　要知道，积极赔偿被害人损失，能取得谅解的，在量刑幅度上可以从轻高达50%。　　（2）有些小案件，开庭的时候被告人已经羁押了好几个月，律师得根据量刑建议或者搜索承办法官的类似判例进行预判，被告人很有坐多久判多久，那么就不要节外生枝，申请补查这个、补查那个，甚至关于自首、立功的线索都不需要提了。因为一补查，等到下次开庭、宣判，好几个月过去了。你得时刻记得你的目的，不是为了参加司考，索求一个满意答案，也不是为了进行准确的案例分析，而是为了让被告人早日出来。　　如果你还不放心，那么与法官的沟通就显得非常重要了。当然，法官是绝不会告诉你确切的结果，这关乎审判秘密和工作纪律。但是这种沟通也绝不是无意义的，人和人之间的传情达意，通过文字表达的只占一小部分，更重要的是能读懂对方的语气、语境和空白处的言外之意。　　以前看过一个非常有名的访谈节目的主持人写的一篇文章，她说，在采访时，有些问题，非常敏感、敏锐，明知被采访者不会回答，但还是要问，而且务必询问，被采访者的表情、肢体语言，甚至是他的沉默，本身就是一种答案。　　如果你再能提交一份该法官以往同类案件同样情节的判例，就基本锁定胜局了。　　（3）积极退赃退赔、取得谅解，认罪认罚，提交被告人符合社矫条件的证明……这些法定和酌定的从轻情节，是我所说的硬件，是被告人得以轻判的重要基础。那么，在法庭上的得体表现，取得法官的理解和同情，那就是重要的软实力了。　　简易案件庭审节奏都比较快，有些十几分钟或者几十分钟就结束了，绝大多数被告人是初次参加庭审，难免紧张、不知所措、词不达意。要给法官留下好印象，律师的提前辅导非常重要。就像大考之前我们要去踩点，熟悉考场环境一样，律师在会见被告人时，如果向他详细介绍庭审流程，甚至包括法庭布局、法官会问什么问题等，有助于他在庭审时克服紧张情绪，能更自然、从容地表达自己的观点、诉说自己的不得已。如果他能成功地获取法官的好感、同情，让法官感受到他的真心悔过、良知尚存、情非得已，甚至把法官都说哭，他就得到了一个优异的庭审分。　　法律虽然是冰冷的条文，但适用法律的，是有血有肉有情感的人。当然我不会告诉你，怎么说，说什么，才能更有效地打动法官。因为我们想见到的是真实的被告人，以前在庭审中也见识过演技比较浮夸的被告人，效果适得其反。　　总之，律师所起的作用，绝不仅仅只限于查清事实、提供法律意见，可以有些外在的延伸。　　二、疑难、复杂、重大、敏感案件：高处着眼、低处着手　　简易案件之外，还有一类疑难案件。根据普遍适用的二八定律，这类案件占所有刑事案件的比重大约20%，但是折磨和消耗刑事法官的时间和心力，大约是80%。　　这类案件的“难”，难以一言以蔽之。体现在，每个案件，各有各的“难”。有的难在事实认定困难，几十甚至上百宗案卷，泥沙俱下，鱼目混珠，要在其中挑出有用的证据，抽丝剥茧，相互印证，搭建出确定的全面的法律事实；有的难在法律适用，经济、社会的飞速发展，各种新技术、新手法、新领域的涌现，会颠覆以往对传统犯罪的认知，比如，偷换商家二维码坐等收款构成盗窃还是诈骗，比如，登录他人微信后从关联的银行卡转账的行为是盗窃还是信用卡诈骗，比如，介绍人头在平台投资收取提成构成传销还是非法吸存？　　还有一类是触动社会神经、公众痛感或者是群体性利益，社会敏感度、关注度高的案件。　　古人云，疾风知劲草，板荡识忠臣。这类案件，会让良莠不齐的律师队伍层次分明，一部分律师一筹莫展、灰头土脸，也会让一部分有雄心的刑辩律师们有一个更大的舞台施展拳脚，大放异彩，扬名立万。　　如何办理这类案件呢？法院的审判长于同志对法官们的忠告以及学者陈瑞华教授对律师们的忠告如出一辙：把社会问题、政治问题法律化，把法律问题技术化，把技术问题细节化。无论你对大的方面考虑多少，终归要落到定罪量刑的法律适用上来。而如何适用法律，*根本的前提是对案件事实的认定。　　1.认定案件事实，阅卷是根本。　　刑事案件*公平的地方在于，公诉人也好、律师也好，法官也好，所有人面前都是同一套证据材料，所有人对于案件事实的归纳、观点的提出，都只能基于这套证据材料。所以谁*熟读卷宗，谁就占有先机，谁就俯瞰全局。卷宗的重要性，相当于考前老师给的题库、划的重点，反复看、反复练，才能得高分。一位律师在阅卷上所花的时间，应当要占到他办理这个案件总时间的百分之七十以上。　　十一年前，我还是一名书记员的时候，标准的刑事卷宗基本都是两册，一册为证据卷，一册为文书卷，少数是三册，多了一个补充侦查卷。随着我年岁的渐长，刑事卷宗册数和厚度也日渐丰满，动辄几十上百卷，不上十卷的都不好意思称自己是复杂案件。　　那么，面对堆积如山的卷宗，如何阅卷呢？以前听人说读书有两个阶段：先把书读薄，再把书读厚。我认为，阅卷也分三个步骤：通读、精读和摘要。　　拿到一个案件，先读一遍起诉书，了解公诉机关指控的核心事实和罪名。之后，开始看案卷，从开始看，怀着读小说的心情和好奇心，了解整个故事脉络和各方说法，基本掌握本案有哪些证据，然后剔除无关证据（把与本案无关的卷宗捡出来放到一边）。这是初次通读。　　再看一遍起诉书。心中装着起诉书，带着问号，再跳读、精读一遍已经筛选过的案卷。起诉书指控的事实是否都有证据支持？证据之间是否能相互印证形成证据链条？证据链条是否闭合？是否存在合理怀疑？　　第三遍把关键证据、核心证据进行摘要、提炼、罗列，重新构建案件事实。这种构建，有可能是公诉机关指控事实基础上对于重要事实、细节的补充，有可能是对指控事实的纠偏，也有可能是推倒重建。　　大部分的疑难、复杂案件，其实说到底，都是事实之辩。只要事实明晰、确定，基本结局已定。一方面，事实自有其万钧之力，在它面前，任何狡辩都是苍白的、滑稽的。另一方面，司法的过程，是一个将事实与法律契合的过程，从具体事实到法律事实，从法定事实到法律适用。只要紧紧抓住了“事实”这个牛鼻子，所有迎刃而解。所谓“他强由他强，清风拂山岗；他横由他横，明月照大江。”　　2.发表观点可以有情怀，但不要只有情怀；可以煽情，但不要只有煽情。　　法律不外乎天理人情。这是对大原则的理解和把握。但是法律人，在运用法律进行辩护的过程中，在适用法律进行裁判的过程中，还是要从具体规定着手，从定罪量刑的事实、情节和法律规定着手，这是法律落地的环节，也是法治的真正内涵。那就是有具体的法律规定可依，有具体规定的必依，而不是言之无物，纯喝鸡汤。　　每当听到律师义正言辞、痛心疾首地高呼“我们办的不仅是案件，还是别人的人生”，我都很想说，能不能先给我说说案件，可是你通篇只有抒情散文，你让我如何思考人生。　　这样的律师，是典型的没有做庭前准备工作，所以无法从具体案情出发引出观点。　　曾经开了一宗几十卷、十几人的破坏计算机信息系统罪，开了两天庭，一直开到晚上七点结束。等着被告人签笔录的间隙，一名经验丰富的刑辩老律师跟我闲聊“你们工作真辛苦啊。这些卷宗，你们是实实在在都要看的。我们就不一样，我只随便翻了翻，我在法庭上就能说很多。”那天他在庭上确实是洋洋洒洒说了一个小时，可是他到底说了什么，现在回忆起来，真是一个观点也想不出来。　　所有的技巧都是为事实服务的，所有的情怀、煽情，都是在事实基础上的提炼升华，起着锦上添花、画龙点睛的作用，千万不要本末倒置，喧宾夺主。　　3.有底线、有良知，不要强行颠倒黑白。　　法庭是一个讲证据的地方。如前所述，所有参与者面前是同一套证据。所有事实的归纳都是基于证据的提炼。任何信口雌黄、颠倒黑白的行为，如果是出于执业律师之手，是让人唾弃的。尽管，律师的职业伦理是尽可能地维护己方当事人的利益，但是，作为一名专业法律人，也有*基本的素养要求，那就是严谨、客观、真实。　　某些时候，某些问题，对己方不利，你可以有技巧地不说话，但是不要言之凿凿说假话；更不要为了推脱己方责任，往被害人身上泼脏水。这种行为，除了激化矛盾、引发舆论哗然、引起法官愤怒（很多法官认为有些律师的信口雌黄是在侮辱法官智商）以外，对于案件的*终处理结果，有百害而无一利。你的巧舌如簧，貌似赢了，其实输了。有些重刑案件，法官当庭宣判，顶格量刑，我相信，每种程度上体现出了法官对于辩护观点和辩护策略的评价。 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